O Caso Dos Exploradores de Caverna – Posição Jusnaturalista

Meus companheiros de sala e eu, logo no primeiro ano de faculdade fizemos este trabalho para a matéria de IED (Introdução ao Estudo do Direito). Nosso grupo opitou pela posição jusnaturalista do caso que se segue. É importante ter um conhecimento do livro. Minha posição pessoal, no entanto, é em favor do IusPositivismo.

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VOTO DOS JUÍZES 1ºNC:

Cassius Alexandre da Silva

João Pereira Neves Neto

Priscila Lima Zeca

Kaique Luan de Barros

Roberto Adriano Batista

Sonia Alexandra Carvalho

APELAÇÃO PENAL Nº 345

COMARCA DE STOWFIELD

Faculdade Tijucussu – Uniesp – São Caetano do Sul/SP – Brasil

ÍNDICE

  • Introdução
  • Conceito
  • Conclusão
  • Bibliografia

INTRODUÇÃO

Nós do grupo ao debatermos o trabalho proposto pela professora Vanessa Sillas da cadeira de introdução ao estudo de direito e não poderíamos deixar de informar a satisfação que foi degustar e debater uma obra tão maravilhosa como este compêndio jurídico de Lon Fuller.

O debate que seguiu caloroso, nos fazendo pensar como magistrados, nos dando o poder de decidir entre a vida e a morte de quatro pessoas, e assim observamos como a lei é vasta, ampla e complexa. Decidir sobre a vida das pessoas jamais será uma tarefa fácil, o que sentimos na verdade foi o peso que os ministros passaram para resolver tão complexa questão do direito e independentemente de seguirmos esta ou aquela escola, aprendemos que a vida é mais que um simples afã de palavras jogadas ao léo, escritas e colocadas num pedaço qualquer de papel.

Decidimos seguir pelo Jusnaturalismo pelas razões que exporemos na conclusão, e para finalizarmos esta introdução gostaríamos de expressar nossa gratidão à professora Vanessa por nos trazer a luz dos meandros jurídicos através de uma obra lida por alunos de direito do mundo inteiro, e para abrilhantar mais ainda nosso trabalho colocamos um conceito de direito eterno nesta introdução.

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CONCEITO DE DIREITO ETERNO

Direito é objeto cultural e, é disciplina normativa, heterônomo da vida exterior e relacional dos homens, bilateral, imperativo atributivo dotado de validade, eficácia e coercibilidade, que tende a realização da segurança equilíbrio e bem comum, em uma sociedade organizada, pela aplicação do valor eterno: justiça.

Como na valiosa lição do Mestre André Franco Montoro, a ficção de Fuller nos ensina que, ao nos depararmos com um caso jurídico complexo, não devemos nos prostrar escravos dos ditames da norma posta, mas sim ter a consciência que “A realidade social e a justiça, como valor fundamental, estão presentes em todos os momentos da vida do direito: na elaboração de normas, na sua interpretação e aplicação, nas sentenças, pareceres, petições e recursos”. “Aceitar as normas jurídicas estabelecidas como inexorável imposição dos detentores do poder é negar ao jurista outra tarefa, que não seja a de executor mecânico das mesmas, significa desnaturar o direito e, mais do que isso, traí-lo.”

Era sabido que os exploradores carregavam com eles escassas provisões, e desde que, também, não estariam disponíveis animais ou vegetação dentro de tal caverna, nos quais eles poderiam subsistir, ansiedade existiu desde o começo de que eles teriam encontrado a morte devido à desnutrição antes que o acesso a eles pudesse ser obtido.

Os espeleologistas presos dentro da caverna descreveram a sua condição e as razões que foram levadas com eles, e perguntaram uma opinião médica se eles teriam uma chance de sobreviver sem comida por dez dias. O chefe do comitê médico afirmou que havia poucas possibilidades de sobrevivência. O comunicador ficou em silêncio por oito horas. Quando as comunicações foram restabelecidas, os exploradores presos pediram para falar com os médicos novamente. O chefe dos médicos foi posto em frente ao comunicador e Whetmore, falando por todos, inclusive por ele mesmo, perguntou se eles teriam condições de sobreviver por mais de dez dias consumindo carne do corpo de um deles. O médico, com relutância, respondeu de forma afirmativa a questão.

                                                

Foi Whetmore quem, primeiramente, propôs que deveriam usar como nutrientes, sem o qual a sobrevivência seria impossível, a carne de um dos presentes na expedição. E, também, foi Whetmore quem primeiro propôs de se usar algum método para tirar a sorte, chamando a atenção dos réus para um par de dados que ele teria consigo. Os réus, inicialmente, relutaram em adotar tal procedimento desesperado, mas após as comunicações, relatadas acima, eles finalmente concordaram no plano proposto por Whetmore. Após muita discussão sobre questões envolvidas, chegou-se a um acordo sobre o método para se solucionar a questão, usando-se os dados.

Antes dos arremessos dos dados e computação dos resultados, porém, Whetmore retirou-se de tal acordo, pois, decidiu-se, devido à reflexão, a aguardar por mais uma semana, antes de se resolver a tal expediente temerário e odioso. Os outros exploradores acusaram Whetmore de quebra de boa vontade e continuaram arremessando os dados. Quando chegou a vez de Whetmore, os dados foram lançados por um dos réus, e ele foi inquirido a levantar quaisquer objeções que ele teria quanto à justiça do arremesso. Whetmore afirmou que ele não teria nenhuma objeção. O resultado foi contrário a Whetmore, e ele foi morto e consumido pelos seus companheiros;

                                                

No sistema da Commonwealth, o processo penal real não apresenta inquérito como no Brasil; como muito se vê nos filmes de Hollywood, a inquirição e acareação do réu e das testemunhas são feitas perante o juiz e jurados. Depois do resgate dos réus, e depois de completada a convalescência no hospital, onde foram tratados por desnutrição e choque, todos foram indiciados pelo assassinato de Roger Whetmore.

Truepenny, C.J. (Presidente)

                                            

“Eu acho que nós devemos de alguma forma assumir que clemência será estendida a esses réus. Se esta for concedida, far-se-á justiça sem se ofender a letra ou espírito de nossos estatutos e sem oferecer encorajamento pelo desrespeito à lei.”

Foster, J. (Ministro):

Estou chocado que o Presidente do Tribunal, em um esforço de escapar do constrangimento deste trágico caso, ter adotado, e ter proposto para seus colegas, um expediente tão sórdido e tão óbvio: acredito que algo mais está em julgamento neste caso, que excede a sorte desse infortunado grupo de exploradores, que é a lei deste Commonwealth. Se este tribunal declarar que sob a nossa lei estas pessoas cometeram um crime, então, nossa lei será condenada no tribunal do senso comum, não importa o que aconteça com os indivíduos envolvidos nesta apelação. Para que possamos estabelecer que a lei que defendemos e nos compele a uma conclusão que devemos nos envergonhar, e da qual só poderemos escapar apelando para uma dispensa que repousa dentro da disposição pessoal do poder executivo, parece-me uma admissão de tal monta que a lei deste Commonwealth não mais pretende incorporar a justiça. Do meu entendimento, não acredito que nossa lei nos compele a conclusões monstruosas, que tais pessoas sejam assassinas. Acredito muito pelo contrário, que ela declara que eles devam ser inocentados de qualquer crime. Apresento minha conclusão baseada em duas bases independentes, ambas as quais são, sozinhas, suficientes para justificar a absolvição de tais réus.

A primeira repousa na premissa que poderá levantar oposição até ser examinada imparcialmente. Tomo a posição de que a lei positiva e promulgada deste Commonwealth, incluindo todos os seus estatutos e precedentes, são inaplicáveis a este caso, e que o caso é governado por escrituras antigas da Europa e América, chamadas de “lei natural”. “the law of nature”. A razão da lei cessa e a lei em si cessa os seus efeitos.

A conclusão repousa na premissa que nossa lei positiva declara a possibilidade da existência das pessoas em sociedade. Quando tal situação se apresenta, tal coexistência das pessoas se torna impossível, então a condição que se apresenta para todos os nossos precedentes e estatutos deixa de existir. Quando tal condição desaparece, então é minha opinião que a força da nossa lei positiva desaparece com ela. Nós não estamos acostumados a aplicar a maxim cesssante ratione legis, cessat et ipsa lex para toda a nossa lei promulgada, mas acredito que este é o caso onde devemos aplicar a maxim.

A proposição de que toda a lei positiva é baseada na possibilidade da coexistência das pessoas soa estranhamente, não simplesmente porque a verdade que contém é, também, estranha, mas porque simplesmente a verdade é tão óbvia e penetrante que raramente temos a oportunidade de nomeá-la. Como o próprio ar que nós respiramos que se espalha pelo nosso meio ambiente, e que esquecemos que ele existe, até o momento em que somos privados dele.

Sejam quais forem os objetos que possamos procurar nas várias áreas do nosso direito, fica aparente em uma reflexão mais profunda, que todos eles foram direcionados no sentido de facilitar e incrementar a coexistência humana, regulando com justiça e equidade as relações da vida em comum. Quando a premissa de que pessoas vivendo em comunidade, juntos perde-se a verdade, mesmo perante a óbvia e extraordinária circunstância, quando a vida somente seria possível em se retirando a própria vida, então as premissas básicas que suportam toda a nossa ordem legal perderão seu sentido e sua força. Se tais eventos tivessem ocorrido uma milha além dos limites territoriais do nosso Commonwealth, ninguém acharia que nossa lei se aplicaria para os réus. Nós reconhecemos que a jurisdição repousa na territorialidade. A base desse princípio da territorialidade de forma alguma é óbvia, sendo examinado com certa frequência. Eu tomo que este princípio é suportado por uma asserção de que ele é possível para impor uma ordem legal única sobre um grupo de pessoas, somente viver juntos dentro dos limites de uma dada área do planeta Terra.

A premissa de que as pessoas devam coexistir em grupo denota, então, o princípio da territorialidade, como toda a lei o faz. Agora eu disputo que um caso poderá ser removido, moralmente, do jugo de uma ordem legal, bem como ser, também, removido geograficamente. Se nós olharmos os objetivos da lei e governo, e para as premissas que fundamentam a lei positiva, essas pessoas, quando tomaram a decisão fatídica, estavam removidas da nossa ordem legal, como se estivessem a milhares de milhas das nossas fronteiras. Mesmo considerando-se a questão da presença física, pois a sua prisão subterrânea estava separada dos nossos tribunais e oficiais de justiça por uma sólida cortina de pedras, que foram removidas somente após gastos extraordinários de tempo e esforço.

 

Assim, concluo que na hora que a vida de Roger Whetmore foi terminada por esses réus, eles estavam usando a singular linguagem dos autores do século XIX, fora do “estado da sociedade civil”, mas no “estado natural”. Isto tem a consequência de que a lei aplicável a eles não é a promulgada e estabelecida pelo Commonwealth, mas sim, da lei derivada daqueles princípios que eram apropriados para a condição em que eles se apresentavam. Não hesito em dizer que sob tais princípios eles são inocentes de qualquer crime.

                                             

O que essas pessoas fizeram foi realizado em consecução a um acordo por todos eles, e primeiramente proposto pelo próprio Whetmore. Mesmo porque era aparente que a situação extraordinária tornou inaplicável os princípios usuais que regulam as relações pessoais, pois foi necessário para eles estabelecerem, como aconteceu, a instituição de um governo apropriado para a situação na qual eles se encontravam.

Vem da antiguidade e tem sido reconhecido desde então que o princípio mais básico da lei e do governo é encontrado na noção de contrato ou acordo. Pensadores da antiguidade, especialmente durante o período de 1600 a 1900, usando como base de governo em uma suposição original social – o contrato. Céticos avisam que essa teoria é contraditória aos fatos da história e que não existem evidências científicas que suportem a noção de que qualquer governo, alguma vez, tenha sido fundado de uma maneira proposta por uma teoria. Moralistas retrucaram que, se a forma de contrato era uma ficção de um ponto de vista histórico, a noção ou contrato fornecia a única justificativa ética na qual o poder de governo, que incluem o término de uma vida por ordem do governo, poderia repousar. Os poderes do governo somente poderão ser justificados moralmente com base nesses poderes, que pessoas razoáveis concordariam e aceitariam, se eles fossem confrontados com a necessidade de construir, novamente, alguma ordem para fazer sua vida comunitária possível.

Felizmente, nosso Commonwealth não se preocupou com as perplexidades que acossavam nossos ancestrais. Sabemos, como uma questão de verdade histórica, que nosso governo foi fundado sob um contrato ou livre vontade das pessoas. A prova arqueológica conclusiva, que o primeiro período seguinte à grande espiral evolucionária13, os sobreviventes daquele holocausto, voluntariamente, reuniram-se para desenhar e instituir governo. Escritores sofisticados têm levantado questões sobre o poder desses contratantes remotos de comprometer gerações futuras, mas o que prevalece é que o nosso governo traça uma linha contínua para o passado até a época da formação de tal governo original.

           

Se, então, nossos carrascos têm o poder de dar cabo à vida das pessoas, se nossos xerifes têm o poder de colocar inquilinos inadimplentes na rua, se nossa polícia tem o poder de encarcerar ébrios libertinos, esses poderes acham sua justificativa moral no contrato social dos nossos ancestrais. Se nós não podemos achar nenhuma fonte melhor para a nossa ordem legal, que fonte melhor poderia esperar daqueles desafortunados, famintos, que acharam a mesma ordem que eles puderam adotar para a situação que se apresentava? Isto conclui a exposição da primeira justificativa da minha decisão. A segunda base prossegue rejeitando, hipoteticamente, todas as premissas nas quais usei até agora. Vou conceder para dar força ao argumento, que esteja errado em dizer que a situação em que os exploradores estavam possa ser removida do efeito da lei positiva, e assumo que os estatutos consolidados têm o poder de penetrar quinhentos pés dentro de pura pedra e imporem-se sobre pessoas famintas em sua prisão subterrânea.

                     

                                                    

Assim, naturalmente, é perfeitamente claro que essas pessoas agiram de forma a violar a formulação literal do estatuto que declara que “aquele que de vontade própria retira a vida de outrem” comete assassinato. Mas um dos mais antigos fragmentos da sabedoria jurídica está no fato de que uma pessoa poderá violar a letra da lei, sem violar a própria lei. Todas as proposições da lei positiva, contidas em um estatuto ou na jurisprudência, deverão ser interpretadas, razoavelmente, sob a luz das evidências propostas. Esta é uma verdade tão elementar que não há a necessidade de pormenorizar tal conceito. Sendo que exemplos da sua aplicação são inúmeros e estão presentes em todas as áreas do direito. No caso Commonwealth v. Staymore, o réu foi condenado sob um estatuto que tornava crime deixar um carro estacionado em certas áreas por um período superior a duas horas. O réu havia tentado remover seu carro, mas não pôde fazê-lo porque as ruas estavam bloqueadas por uma demonstração policial, na qual ele tomou parte e não tinha como antecipar tal bloqueio. Sua condenação foi anulada por este tribunal, mesmo considerando-se que seu caso não se ajustava dentro da redação do estatuto. Novamente, em Fehler v. Neegas existiu perante este Tribunal com o propósito da construção de um estatuto no qual a palavra “não” foi claramente transposta da sua posição pretendida, no final e na mais crucial seção do ato. Sua transposição estava em todas as minutas sucessivas do ato, onde foi negligenciada pelos minutantes e patronos da legislação. Ninguém conseguiu provar como o erro apareceu, mas ainda estava presente que, em se considerando o conteúdo do estatuto como um todo havia um erro, pois a leitura literal da cláusula final denotava inconsistência com tudo que havia sido tratado antes e com o objeto a ser promulgado, como estava descrito em seu preâmbulo. Este Tribunal recusou-se a aceitar a interpretação literal do estatuto e, de fato, retificou sua linguagem lendo-se a palavra “não” no lugar onde deveria ter sido colocada.

O estatuto perante nós para interpretação nunca foi aplicado literalmente. Há séculos atrás ficou estabelecido que matar em legítima defesa é uma escusa para a punição. Não há nada no estatuto que sugira essa exceção. Várias tentativas foram feitas para reconcilia. O tratamento legal da legítima defesa com as palavras do estatuto, mas em minha opinião, estes são somente sofismas ingênuos. A verdade é que a exceção em favor da legítima defesa não pode ser reconciliada com as palavras do estatuto, mas somente com o seu objetivo. A verdadeira reconciliação da escusa de legítima defesa com o estatuto, tornando crime matar outrem, só poderá ser achada na seguinte linha de raciocínio. Um dos principais objetivos sustentando qualquer legislação criminal é o de deter pessoas de cometerem crimes.

Agora, é aparente que se foi declarado como lei que matar alguém em legítima defesa é, também, crime, tal regra não poderá operar como restritivo. Uma pessoa que tenha a vida ameaçada irá repelir seu agressor, não importa o que a lei diga. Observando-se, então, os objetivos mais amplos da legislação criminal, nós poderemos, seguramente, declarar que este estatuto não pretendia ser aplicado para os casos de legítima defesa.

Existem aqueles que levantaram a questão de usurpação judicial, toda vez que um tribunal analisar o objetivo do estatuto, dando à sua redação um sentido que não é o aparente para o leitor casual, que não tenha estudado o estatuto mais detalhadamente, ou examinado os objetivos que pretende alcançar. Gostaria de, enfaticamente, declarar que aceito sem qualquer reserva a proposta de que este tribunal está obrigado por esses estatutos do nosso Commonwealth e que exercita seus poderes subordinado pelo desejo legal da Câmara dos Representantes. O arrazoado que apliquei acima não levanta nenhuma questão quanto à fidelidade da lei promulgada, porém, poderá levantar uma questão sobre a distinção entre a fidelidade racional e irracional. Nenhuma pessoa na posição de superior quer um subordinado que não tenha a capacidade de ver as entrelinhas.

A mais estúpida empregada doméstica sabe que quando lhe é dito “descascar a sopa e esfolar as batatas”, sua patroa não queria dizer o que disse. Ela também saberá que quando seu patrão lhe disser “largue tudo e venha correndo”, ele poderá estar negligenciando a possibilidade de que ela esteja, naquele momento, salvando o bebê de cair em um barril de água. Certamente, nós temos o direito de esperar a mesma racionalidade no judiciário. A correção de erros legislativos ou negligências não é para suplantar o desejo do legislativo, mas, sim, para fazê-lo efetivo. Assim, concluo que em todos os aspectos sob os quais este caso poderá ser visto, esses réus são inocentes do crime de assassinato de Roger Whetmore, e que a condenação deverá ser negada.

Tatting, J. (Ministro).

Tenho dado a este caso os melhores pensamentos que sou capaz. Tenho dormido pouco desde que este caso foi arguido perante nós. Quando me sinto inclinado a aceitar o ponto de vista do meu colega Foster, sou repelido por um sentimento que os seus argumentos são, intelectualmente, sem base e se aproximam somente de mera racionalização. Por outro lado, quando estou inclinado a manter a condenação, sou atingido pelo absurdo de mandar estas pessoas para as suas mortes, quando as suas vidas foram salvas pelo custo de dez heroicos trabalhadores. É, com muito pesar, que sinto a decisão do Promotor de Justiça de pugnar pelo indiciamento por assassinato. Se nós tivéssemos uma provisão nos nossos estatutos tornando crime consumir carne humana, poderia ter sido mais apropriada para ser imputada. Se nenhuma outra imputação é cabível para os fatos neste caso, que poderia ser apresentada contra os réus, seria melhor, acho eu, não tê-los indiciado, inicialmente. Infelizmente, porém, as pessoas foram indiciadas e julgadas, e nós, por consequência, fomos trazidos à esta situação desafortunada.

                                              

Assim, como estou absolutamente incapaz de resolver as dúvidas que me assaltam sobre a lei a ser aplicada neste caso, lamento anunciar um passo que é, acredito inédito na história deste tribunal, declarando a minha incapacidade de proferir uma decisão sobre este caso.

                                                    

Keen, J. (Ministro)

Muito embora todas as dificuldades deste caso, então, qual é a necessidade de tantas páginas para a discussão sobre o que deveria ser tão óbvio? As dificuldades, sejam quais forem às formas tortuosas em que se possam apresentar, apontam todas para uma simples fonte, que é a falha de distinguir os aspectos legais dos morais, neste caso. Colocando-se, claramente, meus colegas não gostam do fato que a lei escrita requer a convicção destes réus. Tampouco eu, mas ao contrário dos meus colegas, respeito às obrigações deste ofício que requer que coloque minhas predileções pessoais de lado quando é chegado o momento de se aplicar a lei deste Commonwealth.

Handy, J. (Ministro)

Estudando os casos, tornei-me mais e mais envolvido em suas intrincadas questões legais e comecei a tomar a posição do estado que o meu colega Tatting tomou neste caso. De repente, porém, despertou-me que todas essas questões realmente não tinham nada a ver com o caso, e comecei a examiná-las sob a luz do bom senso. O caso, então, ganhou uma nova perspectiva, e vi que somente uma coisa seria necessária para que pudesse passar meu veredicto a favor dos réus, por falta de provas.

O mundo não parece ter mudado muito, com exceção que dessa vez não é uma questão de um julgamento sobre cinco ou seis mil frelares, mas sobre a vida ou morte de quatro pessoas que já tinham sofrido mais tormento e humilhação que a maioria de nós seria capaz de suportar por milhares de anos. Concluo que os réus são inocentes do crime apresentado, e que a sentença de condenação deva ser anulada.

                                                

CONCLUSÃO:

Analisando minuciosamente todos os fatos, nosso grupo decidiu apoiar o Jusnaturalismo, baseando nossa conclusão na defesa do ministro Foster. Seguimos esta linha porque acreditamos que preservar as vidas é o mais importante e de que nada adiantaria matar mais quatro pessoas, que fizeram o que fizeram pela necessidade de pura sobrevivência. Junte-se a isso a perda de outras onze vidas, que seriam em vão em caso de condenação e a impossibilidade de se aplicar uma pena alternativa.

Os destaques grifados em vermelho são passagens do livro onde verificamos claras as evidências para absolver os quatro exploradores, passagens estas que discutiremos na apresentação deste trabalho. Observamos que acima da lei escrita em um estatuto, uma constituição ou um código qualquer o que prevalece acima de tudo é o bom senso de justiça, e é óbvio que para nosso grupo, epistemológica e dialeticamente falando a justiça maior neste caso é de preservar a vida.

E por tudo isto exposto, decidimos pela anulação da condenação e absolvição dos réus os quais devem ser postos livres imediatamente. Segue para finalizar um estudo sobre o ministro Foster e sua defesa.

Foster e a necessidade de um novo ordenamento – o pacto de Thomas Hobbes

Esta defesa por um novo ordenamento em face ao ocorrido determina um novo início de uma sociedade em comum. Foster proclama que a nova vida dos exploradores na caverna necessitava de uma nova ordenação. Este novo ordenamento viria em conseqüência de novas necessidades mútuas urgentes. Novas diretrizes de comportamento seriam determinadas através de um contrato social entre eles e que permitiria inclusive a morte de um deles para que servisse de alimento para os outros. Neste ponto, o Direito individual inalienável e indisponível até então, perderia a sua força em função de um Direito coletivo e social. Ou ainda, em face à um novo contrato na perspectiva da imutabilidade da situação, concedia aos seus membros a possibilidade do assassínio mútuo em prol da coletividade.

Foster nos remete aos pensadores antigos dos séculos XVII e XVIII e se apropria da ideia do contrato social entre governantes e governo. Desta feita, ele argumenta que os poderes do governo só podem ser justificados moralmente tendo como razão de ser a circunstância de que homens razoáveis pôr-se-iam de acordo e os aceitariam caso se vissem frente de necessidade de construir novamente alguma ordem capaz de tornar possível a vida em comum. Nossos antepassados na busca pela experimentação e pelo bem comum, acabavam por travar contratos recíprocos que envolviam a coletividade que jazia no caos. O espírito desta busca, assim como enfatiza Foster em seu voto, não deixava de lado a obediência a uma lei imutável (Direito Natural) então consagrada e pacificada. Mas por outro lado, a vida cotidiana deveria ser regrada por um contrato. Desta forma, qualquer que fosse o poder final do Cosmo era indiscutível, afirmava Hobbes, que somos responsáveis pela sociedade civil, que podíamos conceber um instrumento político que nos permitisse perseguir nossos objetivos e nossos interesses.

A visão hobbesiana da sociedade em obediência dúplice às leis divinas e imutáveis em paralelo com a ordem gerida por um soberano através de um contrato associa a luz externa da caverna que simboliza a verdade, a orientação e confiança para seguir a prescrição contratual. Assim, ao transferir a fonte de luz da relação divina para a razão e a natureza, Hobbes e Foster tentam manter a autoridade de uma única fonte ao mesmo tempo em que muda o domínio. Não mais precisamos deixar a caverna, uma vez que agora somos capazes de indagar as sombras e as formas, as ilusões e os processos das formas dessa vida.

Ainda na conformidade da discussão que trata da opinião de Foster sobre o contrato que ora os exploradores tenham travado, a construção analítica de Hobbes de uma imagem do homem na mera natureza fornecerá as bases para o pensamento liberal através de Locke e do contraste estabelecido por Austin entre associação natural e associação política, e receberá sua formulação moderna com Hart, em sua formulação das condições mínimas do Direito Natural.

Na referência básica aos escritores do século XVII, podemos encontrar em Locke, disposições similares com a propositura de Hobbes. Locke afirmava que o homem, então, é visto como se vivesse num estado de natureza no qual ainda detém a plena posse de certos direitos naturais básicos, e o pacto com o governo é necessário para assegurar estes direitos uma vez que a depravação da humanidade é tal que ela prefere a injustiça de apossar-se do fruto do trabalho alheio a esforçar-se por prover o seu próprio sustento. Esta acepção de justiça encontra nos escritos de Hobbes a sua materialização quando a manutenção do contrato é assegurada. Portanto, se a quebra do pacto for instituída não há o justo, mas sim a injustiça.

De forma a sistematizar a opinião de Foster, podemos concluir que a primeira parte de seu voto está seguramente calcada na visão hobbesiana da filosofia política liberal de que um novo pacto assegura a vida em sociedade. Desta forma, todo o pacto sob esta perspectiva deve ser honrado e cumprido. Logo, a sua base argumentativa encontra respaldo nas referidas teorias medievais acerca da figura do soberano visto assim na figura do contrato entre as partes na caverna.

Mas esta visão não se exaure em Hobbes e, posteriormente a ele, outros ainda reclassificam a teoria contratual em prol de novas mudanças sociais. Neste sentido, o contrato social do liberalismo rousseauniano, fornece vida e existência ao corpo político, mas a legislação não lhe concede movimento e vontade. A idéia de uma vontade geral soluciona uma questão premente, isto é, Rousseau pretende que a lei seja livre do domínio de uma pequena elite e expresse a vontade do povo como um todo. Nesses termos, o cidadão que pode ser forçado a obedecer à lei obedecendo não a um instrumento de dominação específico soberano, mas a um valor geral.

Foster e a eficácia da lei penal no espaço – a territorialidade

Entre os argumentos apresentados por Foster para a defesa dos acusados existe um que se relaciona com a eficácia da lei positiva no espaço. Especificamente ele argui superficialmente que, pelo fato daqueles homens estarem soterrados em quinhentos pés de rocha em sua prisão subterrânea, as Leis Consolidadas não têm o poder de penetrar. Esta é à base de seu primeiro argumento quando sustenta a criação de uma nova lei, baseada em um novo contrato por conta da ineficácia da lei de Newgarth.

O segundo e mais incisiva argumento de Foster, as suas palavras refletem a base do pensamento Jusnaturalista – modernamente moralista – na secular dicotomia entre o Direito Natural e o Positivismo Jurídico. A negação ao Direito Positivo e na forma de obediência cega às leis, a qual caracteriza o grande impasse, é determinante para este diagnóstico. Sob outra perspectiva, encontramos em sua opinião diversas possibilidades para solucionar o caso dos exploradores.  As várias facetas que o Direito adquire de acordo com as necessidades humanas, de acordo com Foster, são as conformações jurídicas e contratuais que emergem em função das exigências de cunho sociológico e existencial dos seres humanos. Logo, a nova ordem necessária.

BIBLIOGRAFIA

O Caso dos Exploradores de Caverna.

Jusnaturalismo Âmbito Jurídico Revista e Artigos 9238.

O Normatismo Kelseniano de Keen J.

Teoria Pura do Direito Hans Kelsen.

Injustiça nada mais é que o não cumprimento de um pacto (Leviatã in Morrison 2006 OP CIT P. 110).

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